“铁马冰河”（右）和代理律师刘长。
　　被告人“铁马冰河”的行为为什么构成非法经营罪，为什么判处免予刑事处罚？就社会关注的问题，该案审判长通过答记者问的形式进行回应。
　　问：为什么认定“铁马冰河”的行为构成非法经营罪？
　　答：氯巴占属于第二类精神药品，因能使人形成瘾癖而具有毒品和临床药品的双重属性。第二类精神药品由国家实行特殊管理、定点经营。喜保宁、雷帕霉素系尚未获准在国内销售的境外药品，未经国家行政主管部门批准，不得从事相关经营活动。本案中，被告人“铁马冰河”明知涉案药品未经许可不得擅自销售，仍在自建的微信群中多次发布药品销售信息，承诺给予推销药品的人员一定优惠，并传授代收人如何应对海关检查。冰河”在微信群中加价销售药品金额超过50万元，其行为客观上扰乱了药品市场管理秩序，依法应以非法经营罪论处。
　　如果“铁马冰河”仅是购药自用或者帮病友少量代购，法院不会对其行为按照犯罪处理。但其后期为了牟取经济利益，违法从境外大量购买国家没有允许进口的药物和国家管控的精神药物，之后自行加价推销，数额超过50万元，如果不定罪处罚，则可能诱导他人仿效，造成境外药品及管控药品被滥用，损害不特定人员的生命健康权。
　　问：既然销售药品金额超过50万元，为什么对“铁马冰河”判处免予刑事处罚？
　　答：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。对犯罪分子决定刑罚，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依法判处。纵观本案的事实与情节，被告人“铁马冰河”的行为虽然构成非法经营罪且销售金额50万元以上，但犯罪情节轻微，依法可免予刑事处罚：首先，“铁马冰河”非法经营的主观恶性较小。“铁马冰河”系在为患有先天性癫痫病的女儿购药过程中，了解到其他患者也有购药需求，虽然出于获利的目的向他人加价销售，但所购药物用于治疗癫痫病患者，与单纯以牟利为目的的非法经营行为相比，主观恶性较小。其次，“铁马冰河”非法经营的社会危害性较小。其未经许可经营境外药品和国家管制药品的行为虽然侵害了药品市场管理秩序，但未造成药品滥用和他人生命健康的实际损害，社会危害性较小。最后，“铁马冰河”系初犯，案发后主动交代未销售的涉案药品所在地点，到案后如实供述所犯罪行，主动退缴违法所得，认罪悔罪，有坦白情节。法庭综合考虑上述情节，依法对“铁马冰河”定罪免刑。
　　问：为什么不认定毒品犯罪，为什么发生了指控罪名的变化？
　　答：认定走私、贩卖国家管制的精神药品的行为构成走私、贩卖毒品罪，应当符合以下三个条件：一是行为人明知走私、贩卖的是国家管制的精神药品；二是基于将其作为毒品的替代品而不是治疗用药品的目的；三是去向为毒品市场或吸食毒品群体，且获取远超正常经营药品所能获得的利润。综合本案事实和证据，被告人“铁马冰河”的行为不符合前述三个条件：首先，“铁马冰河”不具有走私、贩卖毒品的故意。氯巴占作为治疗癫痫病的临床药品已在境外多国获准上市，“铁马冰河”在为女儿治病过程中，了解到其他患儿家属对药品的需求并协助从境外邮购后加价销售，并非是作为毒品的替代品予以销售获利。其次，涉案氯巴占卖给了病友，现有证据不能证实流向了毒品市场或吸毒人员。最后，“铁马冰河”两年多时间销售氯巴占获利3.1万余元，所获利润有限，不属于获得远超正常利润的情形。综上，涉案氯巴占具有毒品和药品的双重属性，根据本案情况，应认定为药品而非毒品。因此，“铁马冰河”出于治疗疾病的目的从境外邮购氯巴占并销售的行为不构成走私、贩卖毒品罪。
　　根据法律规定，审判期间，人民法院发现新的事实可能影响定罪量刑的，或者需要补查补证的，应当通知人民检察院补充侦查。公诉机关在本案第一次开庭后，根据法院建议进行了补充侦查，在此期间，国家出台了允许临时进口氯巴占用于治疗所需的新政策。公诉机关在第二次开庭中，当庭变更了罪名，且控辩双方对该罪名进行了辩论，符合法律规定。（注：当事人统一用“铁马冰河”指代）新安晚报安徽网大皖新闻记者